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【典型案例】

何某燕，个别工商户，挂靠某煤矿根基建设工程公司承揽到某煤业集团有限公司某煤矿六采区矿MG电子程，建设工程经竣工验收后，为了顺利结算工程款，何某燕于2020年中秋节前及2021年春节前先后两次送给该煤矿掌管人荀某人民币30万元
。后在荀某看护下，该项主张工程款顺利结算
。

【吩扃定见】

第一种定见以为，何某燕向荀某送钱，钻营推广合同约界说务，实时支付工程款子，何某燕钻营的是正当利益，并非谋取“不正当利益”
。

第二种定见以为，何某燕以向荀某送钱的方式换取顺利结算工程款，属伎俩不正当，所获利益也注定不正当，何某燕谋取了“不正当利益”
。

第三种定见以为，何某燕的行为属于谋取“不正当利益”，固然单纯的结算工程款自身是合法的，但是本案中何某燕通过挂靠方式承揽建设工程，所获利益违反了有关司律例定
。

【评析定见】

本案争议的焦点是为结算工程款而送予财物是否属“为谋取不正当利益”，这直接关乎何某燕是否组成贿赂罪
。笔者赞成第三种定见，何某燕为顺利结算工程款而送予荀某30万元属“为谋取不正当利益”，其行为组成贿赂罪
。

一、通过犯法方式承揽了工程，为结算工程款而送予财物属“为谋取不正当利益” 

2012年“两高”《关于解决贿赂刑事案件具体利用司法若干问题的诠释》第十二条划定，“贿赂犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指屑み人谋取的利益违反司法、律例、规章、政谋划定，或者要求国度工作人员违反司法、律例、规章、政策和行业规范的划定，为自己提供援手或者方便前提
。违背平正、公正准则，在经济、组织人事治理等活动中，谋取竞争优势的，该当认定为‘谋取不正当利益’
。”本案中，何某燕在不具备承揽工程资格的前提下，挂靠在某煤矿根基建设工程公司名下承揽到某煤业集团有限公司某煤矿六采区矿MG电子程，违反了《中华人民共和国构筑法》第二十六条划定，即“不容构筑施工企业以任何大局允许其他单元或者幼我使用本企业的资质证书、交易牌照，以本企业的名义承揽工程
。”也就是说，何某燕采取司法不容性划定的方式承揽工程，行为自身即是侵扰构筑市场秩序，属违反司律例定，不只可能不能获得工程款，甚至将面对行政处罚，故其要求支付的工程款应属于“为谋取不正当利益”
。

第一种定见以为，结算工程款属合同约定的使命，为结算工程款属正当利益
。笔者以为，借用资质签定的施工合同应依法认定为无效
。凭据最高人民法院2020年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用司法问题的诠释（一）》划定，没有资质的现实施工人借用有资质的构筑施工企业名义签定的施工合同应依法认定为无效
。但实际中，建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，司法实际予以支持
。固然在建设工程经竣工验收合格后，承包人能够要求支付工程价款，该做法只是基于“合同无效、折价返还”的准则对施工过程中支付的构筑资料、人为用度等支出的返还，并不代表该工程价款属合法利益
。

第二种定见以为，何某燕以向荀某送钱的方式换取顺利结算工程款，属伎俩不正当，也即任何贿赂伎俩自身都是不正当的
。该概想不切合我国刑法对受贿罪钟装为他人谋取利益”与贿赂罪钟装谋取不正当利益”设定的立法本意
。

二、通过合法方式承揽了工程，为结算工程款而送予财物的，是否属于“为谋取不正当利益”？

笔者以为，通常情况下，通过招投标等合法方式承揽了工程，为顺利结算工程款而送予财物不宜认定“为谋取不正当利益”，因其并不是为了换取国度工作人员不正当履职
。特殊情况下，为结算工而程款也会涉及国度工作人员不正当履职，此时应认定为“为谋取不正当利益”
。

谋取到竞争优势的
。实际中，结算工程款的大局多为依照合同上约按功夫吩熠支付或者发包单元在重要的功夫节点向各施工单元依照肯定比例结算工程款
。如送予财物的行为对受贿人行为或生理上产生了影响和滋扰，使结算工程款比例份额更多或者结算工程款功夫节点更早，这样在同样要求结算工程款的平等主体中就获得了优势，而侵害其他竞争者的利益
。此时，为结算工程款而送予财物的行为显然违背了平正、公正准则，故应将其评价为“为谋取不正当利益”
。

不切合前提而结算工程款的
。在工程建设过程中或者工程竣工后，存在工程未按要求实现、未进行验收或者验收发现质量不合格等违反合同约定的问题，行为报答使国度工作人员提前或者全数结算工程款而送予财物的，应认定为“为谋取不正当利益”
。

三、因受贿人有意不结算工程款或设置阻碍，迫使相对人送予财物，不能认定贿赂

刑法第三百八十九条划定，因被勒索赐与国度工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是贿赂
。判断相对人是否组成贿赂罪，在被索贿的情况下，该当判断其是否拥有谋取不正当利益的有意，是否获得了不正当利益
。笔者以为，通过合法方式承揽了工程，因受贿人有意不积极推广结算工程款职责或设置阻碍，以明示或暗示的方式向相对人索要财物，迫使相对人送予财物而结算工程款的，相对人不拥有谋取不正当利益的主观有意，结算的工程款亦不属于不正当利益，不组成贿赂
。但是，若是受贿人以明示或暗示的方式向相对人索要财物的同时，援手相对人支付了不切合前提的工程款或者优先支付了工程款，且相对人对此知情，则该当认定组成贿赂罪
。（赵志永：天津市纪委监委）